用拯救计划救助破产中的公司(二)
作者:    发布于:2016-05-24 10:35:03    文字:【】【】【

【学界】用拯救计划救助破产中的公司(二)

2016-05-24 斯蒂芬·马达斯 破产法快讯

三、在破产程序中处理预先有所处置的拯救案例

本文第二部分定义的基本规则适用于公司拯救计划的协商,不论该公司是否已经资不抵债。因此,在预重整的场合中,似乎没有必要存在独立但相似的法庭程序设计。如果秘密庭外谈判失败,双方就需要在破产程序中通过协商达成拯救计划。该程序可以做到十分便捷、迅速,一次听证会便可解决问题。为了规范这种“快速通道程序”(Fast-Track-Proceedings),破产法应将其纳入文本,即需要应对两类不同的情况:预先有所处置的破产案件(情形一),以及预先没有任何处置的破产案件(情形二)。

(一)庭外谈判失败以及预先有所处置的破产案件

在情形一中,公司管理层可以通过与关键债权人及大股东就处置正在发生的经营危机进行协商。这种协商方式可以做到保密,并且严格限制参与的股东。如果这类庭外谈判成功,公司的破产趋势就会逆转。

如果庭外谈判没有成功,那么破产程序就会不期而至。通过协商达成的拯救计划也许能够获得主要债权人和股东的支持,但是无法取得所有利益主体的一致意见。因此,将拯救计划纳入到法律框架,并且规定一个可以约束所有债权人和股东,但只需要多数权利人同意的表决程序似乎是可行的。同时,法律保证在这些程序进行的同时,公司即使暂时出现了资不抵债或者由于进入破产程序而发生自动中止的情形,公司的业务也能够继续保持运转。

(二)预先没有任何处置的破产案件

情形二就是通常现金网所见的破产案件。在这类案件中,要么是公司的管理层无视公司重要的经营发展却期望经济变得景气或者甚至期待奇迹的出现导致经营失败;要么是公司遭遇了宏观经济萧条而经营失败。不论哪种情况,最常见的就是公司毫无准备地进入到破产程序中。哪一种是最佳选择——重整或者将其整体出售由或者零敲碎打地清算处理——是摆在所有利益相关者面前的问题。由于这些案件的情形和预重整案件的情况存在根本不同,为了实现各方主体在破产进程中无偏见地决策,一个特别的法律程序至关重要。

(三)破产程序对两类情况的回应

破产法针对这两类情形都应有所规定。本文将首先解释有预先处置的情况。

1预重整程序

庭外谈判从性质上来说是合同协商,因此它成为处理重组的理想工具。因为,每一个参与者都受到合同条款的约束。参与谈判的人数是可以按需确定的。同时,这类谈判会被确保在法庭外进行,并且是保密的。

从另一个角度观察,合同仅仅只能约束那些达成一致意见的债权人。这意味着其不能强加于异议债权人。因此,这种谈判使得一些债权人获得了“搭便车”的机会。如果部分债权人同意减让他们的债权,或者对其债权进行展期,那么所有的债权人将会从债务人复苏中获益。这就有可能导致每一个债权人按兵不动,因为每一个债权人都期待别人率先作为。为了打破这种僵局,一个斡旋者可以起到作用。但是,最好的解决方法是达成一项约束所有债权人的协议。

为了达成这样的一项协议,有两方面需要注意:第一,能够约束所有人的多数表决规则(也被称为集体行动条款);第二,法庭的确认。

立法可以专门设置集体行动条款(Collective Action Clause)[1],在各国法律规范中,这样的集体行动条款有很多。比如《德国债券法》(Schuldverschreibungsgesetz)第5条规定,债券持有人通过多数表决的方式以表明对于债券重组的立场。在英国,债权人受到多数表决安排的约束。[2]

宪法对财产权的保护决定了法院对拯救计划进行确认是必要的。因为通过多数表决规则实现债权人权利和股东权益的减损的方法未经债权人和股东的直接同意,所以需要一套法律规则用以有效地保护这些少数主体的利益。因此,只有在被剥夺的权利获得相应补偿的情况下,这种基于正当程序的减损才会由立法所规定。所以包含有集体行动条款的规范应当要求法庭对少数权利施以保护。[3]除此之外,法庭应赋予这种协议安排以既判力,从而增加了法律的确定性。

这类通过为协商顺利进行的特别程序也体现在英国法规定的协议安排(Scheme of Arrangement)[4]中,法国的“保障程序(procédure de sauvegarde)”中,以及《德国债券法》第5条中。因此,关于拯救计划确认的这套预重整程序可以发生在破产程序之外,不会受到“破产的污点”的影响。但是如果预重整一旦没有成功,唯一的后果便是进入破产程序。

本文认为,在预重整中将计划的确认和通过交由法院有其特别的原因。在预重整中,法院的任务是决定多数债权人和股东支持的拯救计划是否公平而且公正,是否对所有利益主体具有约束力。因为法院具有专业知识和经验,法院的决定展现了法院在预重整中的必要作用。因此,破产法院是做出非破产程序拯救计划确认的最有效率的组织。

为了避免破产给人们带来的不良印象,这类特殊程序应当被叫做“拯救程序”或者“确认程序”。它应当尽可能实现“债务人管理经营”(Debtor-in-Possesion, the DIP),并保证尽可能少的干涉公司经营。启动该程序不需要任何条件,也不需要任命清算人或者管理人。该程序应尽可能简短,一场听证会或一纸命令即可,时间上不长于几天到几周。向法院起诉不会导致该程序中止。只有在经过协商确认后的拯救计划会对异议债权人、异议股东或者债务人造成不恰当、且无法逆转的伤害时,破产法院或者上诉法院才能签发针对该程序的中止令。[5]

如果拯救计划的内容公平合理,基于诚信,符合“最佳利益标准”,那么该计划就应当被确认。基于上文已经讨论过的原因,绝对优先原则不应当适用于该情况。

2对预先没有任何处置的破产程序的保护

当一个公司毫无准备地进入到破产程序时,情形就会有所不同。不幸的是,这些区别被《德国破产法》及其他一些国家的法律普遍漠视。对这类相关案件的回应无力说明了统一破产程序的不足。

1)维持公司正常运营的管理人

在一个毫无准备的破产案件中,经营失败往往较为明显。一般假设经营失败是管理层管理失败的结果。因此,任命清算人或者管理人接管债务人财产是合法且合理的。因为拯救公司仍有可能,清算人或者管理人扔应当继续维持公司经营,直到相关利益主体作出清算决定或公司已病入膏肓。破产法提供了快速、有效地零敲碎打式清算的最后处置方式。

只要通过拯救公司的方法尚有价值,破产法就应对此予以保护。保护的方法是强制要求所有债权人的请求权自动中止并维持公司持续经营,直到潜在买家以及(或者)拯救计划出现,或者直到所有的希望都已逝去。

由于拯救不一定成功,所以应当将债务人财产的高效、公正管理作为任命管理人的原则。允许债务人自行管理可以在某些例外情形下成为一种选择,这些例外情形中,债务人对于经营的成功十分重要(小型公司破产尤为如此)。允许债务人自行管理应当属于法院自由裁量权的范围。

2)拍卖的解决方法

拯救一个资不抵债的公司有两种方法,这部分首先探讨第一种。公司资产通过拍卖方式整体出售给一个买家。这种方法最快,不同国家的破产法都在破产程序规定拍卖程序,只是由谁来做出出卖的决定有所区别。在《美国破产法》中,法院有权批准传统经营模式之外的债务人财产出售(11 U.S.C. § 363(b))。在德国,除在某些情况下由全体债权人参加的全体会议决定(§§ 160-163 InsO)外,由债权人委员会批准。在英国,管理人有权在没有法院或者债权人批准的情况下决定是否出售。[6]

在大多数法律体系中,债务人的资产出售不以拯救计划被接受和确认作为前提,但是出售应当规定在该计划中。只有《美国破产法》对此有较为严格的要求,直到雷曼兄弟集团(Lehman Brothers Holdings Inc.)、克莱斯勒公司(Chrysler)以及通用公司(GM)的拍卖[7]打破了“秘密计划”(sub rosa plans)[8]。这个新发展与《美国破产法》解决第11章危机的潜在目的相背离,使得美国回到了破产重整实践被股权接管和出售抵押物主宰的日子。[9]通过重新引入类似股权接管的程序,《美国破产法》以迅速、高效的方式解决了雷曼、克莱斯勒和通用公司的严重危机。与此同时,法院也强调这些案件的例外性,[10]这使得人们难以猜测破产法院如何处理其他涉及第11章的重整案件。这种古老又相似的方式需要将拍卖程序重新引入第11章,其本身的适用也应当具有相关性和合理性。[11]

3)拯救计划的解决方法

拯救经营失败公司的第二种方法是用拯救计划实施重整。一国破产法应当提供拍卖和拯救计划两种方法,大多数国家的破产法也是这样规定的。然而,这些规定之间存在一些细节上的差异,但是总体来说,拯救计划的方法总是要求多数债权人的同意以及法院的确认。

a. 提出计划的权利

拯救计划并不是在破产程序的第一天就制定完善的。拯救计划是在自动中止或者暂停等破产程序之后才进行拟定。为了确保及时起草一份精心考量的计划,设计和起草该计划的权利应当被赋予那些了解债务人及其经营状况细节,并对通过拯救计划实施拯救感兴趣的主体。这些要求使得权利主体被限制在债务人、管理人以及具有诸如金融背景知识的少数债权人范围之内。此时,真正适合公司的拯救计划尚未决定,因此上述各方主体需要确定什么样的拯救计划对分配损益最为适合。在极少数案例中,设计和协商计划草案会导致各方意见不一致。但是正如《美国破产法》带来的启示,与债权人组共同协商债务人拯救计划草案是有效率的一种解决方式。

b. 用投票表决取代专家意见

拯救计划应当得到权益受损的债权人及股东(除了适用强裁规则的股东)的接受,这是一般原则。与专家设计拯救计划相比,前者显得更加昂贵且没有效率。那么为什么还是要让一群拥有不同背景、不同利益诉求和不同知识储备的人而不是一个拯救专家来决定债务人的公司经营和拯救计划呢?

理由在于这项决定的性质。拯救计划分配收益和损失,但是最重要的是它为债权人和股东提供了只有在重整成功之后才会实现的溢价。所以,关于支持或者反对这项计划草案的决定不仅仅是关于债务人现在与未来财产的分配,也是基于商业预测或商业期望的未来商业发展计划。因此这项决定具有不确定性。

支持或者反对这项计划不仅要求决策人对于未来的不确定事件进行预测;每一个债权人和股东也需要考虑其他债权人和股东的选择。这样复杂的决定既受到决策理论影响,也受到博弈理论约束。决策理论可以在大量不确定的情形下,通过多样化并且基于数学的解决方案来做出一个对己有利的决定。与此同时,博弈论尝试利用行为经济学的研究成果(尤其是囚徒困境[12])来帮助决策者避免由于决策行为所导致的错误和僵局。还有一些基于人类心理学和行为经济学(例如“公共物品博弈”)的研究成果表明,人类关于资产分配的决策行为受到(“情感上”)对公平的感知而不是理性计算的影响更多。[13]因此,让利益相关主体参加拯救计划的决定而不是将专家的意见强加给他们,似乎更加具有优势。

情感上对公平感知的重要性也成为强裁规则适用的一个依据:如果拯救计划对于所有利益主体都足够公平,而少数基于(经济)理性而认为个别股东权利的调整不合理的辩称便看上去不那么有说服力。拯救计划的公平更多的是人类的感觉而不是理性的计算,因此最终也应当由人类而非计算决定。

不仅在是否公平方面与计划的内容方面,各,收集信息的方式也支持这一观点——“群众智慧”(Wisdom of Crowds)[14]也说明投票程序较专家决策有力。“群众智慧”的概念首先由法国哲学家和数学家、孔多塞侯爵(Marie Jean Antoine Nicolas Caritat)于1785年提出。他从数学上证明了独立的二元投票汇总之后的正确率可以高达99%——在有罪或者无罪的犯罪认定时,如果每一个陪审员都能够获得充分信息,那么每个人的投票至少有50%的正确率。[15]最近的研究表明,即使拥有平均专业水平的陪审员也无非达到了上述效果。[16]不关注整体利益而仅关注个人利益的决策者不会去干涉这些结果,[17]因为破产解决方法中最好的那种一定是既能够实现每一个债权人的最佳利益,又能够实现全体债权人的最大利益。

因此,信息的收集为不确定下的选择提供了一种有利的解决方法,尤其是考虑到未来经济发展的情形。[18]投票表决拯救计划是一种汇总每一个个体二元投票(是或者否)的绝佳方法。前提是债权人和股东独立作出决定,并且获得了有效的信息。

综上,拯救计划的法律规定应当包括利益主体群体中的个人进行独立投票,还应当包括确保上述主体进行决策时有效信息的充分获取。

c. 分组

如果全体债权人和股东的投票是必要的,那么为什么要将他们纳入不同组别呢?这是因为数量众多的债权人难以达成一致意见,,而分组的方法使得每个人的权利得到合法的调整的拯救计划可能获得一致同意。

这种方法通常对不同的债权人产生了不同的影响。拯救计划针对有担保、无担保、次级债权人,以及股东设置了不同的偿付方式。在这么多的利益主体面前,“债权人的地位平等”(par condition creditorum)的破产法原则是不可行的。

考虑到这一点,分组可以实现两个目的:第一,它使得“债权人的地位平等””原则尽可能地被遵守。因为,拥有相似请求权的债权人在拯救计划中得以同等对待。第二,分组增强了多数表决规则的效力,这要求多数表决规则仅在组别内适用。考虑到只有拥有相似请求权或者相似利益的债权人被分在一组中,并且根据“债权人的地位平等””规则,所有利益相似债权人的利益都受到该计划的同等调整,那么每一组别的符合要求的多数表决结果就表明该组的债权人认为该拯救计划是公平合理。例如,如果一组无担保债权人通过表决多数同意了某一项计划,正说明他们的利益受到调整并不是因为有担保债权人或者无优先权债权人或者股东的意愿,而仅仅是因为这一组无担保债权人自己的同意。这种方式实现了利益主体权益调整的合法方式。

d. 投票表决

因此,法律规则应当规定基于请求权、利益诉求的相似进行分组。与此同时,多数表决规则应当单独在每一组别中适用,而每一组的合意是该计划得以通过的必要条件。在每一组别中,符合要求的多数表决结果应当做到公平。为了防止少数人拒绝或者拖延投票,应当规定三分之二以上多数的请求权或者股份表决同意该计划即可。数量上满足二分之一以上的债权人或者股东同意,就可以防止拥有较小请求权的债权人的利益受到多数债权人的侵害。

e. 强裁规则

分组和投票表决来源于《美国破产法》第11章的规定,同样来源于第11章,针对异议主体的强裁规则构建,了另一套例外规则,适用于无正当理由反对拯救计划的情形。在处理表决中无正当理由的反对行为时,破产法院不应仅仅考虑几个准则,而应当考虑更多。 “最佳利益标准”只能为拯救计划实现公平公正提供一个基本导向。另外的一些“原则”,例如绝对优先原则,完全不能适用于原有股东异议的情形。[19]因此,应由法院来决定该计划是否基于诚信提出,并且该计划是否公平合理地对待每一组异议主体。

强裁规则造成了大量案件中的拯救计划获得顺利通过,因为它仅要求至少有一组表决权人投票支持该计划。然而,强裁规则也导致了大量存在缺陷的拯救计划得到通过,并由此导致了不成功重整的大量发生。[20]对该规则施以更加严格的要求十分必要。

f. 确认及上诉

法院对于拯救计划的确认对于保护每一个反对拯救计划的利益相关人的宪法性财产权利至关重要。如果异议权利人的意见已经在其组别里被否决,那么该拯救计划就会被拥有相似请求权的债权人和相似权益的股东认为是公正且平等的。因此,“最佳利益标准”是异议债权人或者异议股东唯一能够利用的保护机制。鉴于该原则已经成为法官判断是否适用强裁规则以应对异议表决权人的方法,这类权利人的反对意见不需要其他的特别保护。

既然拯救计划是法院确认的结果,那么法院就应当视拯救计划有效。因为它满足所有的法律要求,这些法院所提出的要求赋予了该计划法律上的既判力。

为了避免执行拯救计划时出现不必要的延迟,针对拯救计划的上诉一般不应当中止拯救的进行。因此,破产法院或者上诉法院只有在一些例外案件中才能签发针对该程序的中止待决令。这个例外指的是该计划的立即执行可能给相关利益主体带来不相称且不可逆转的损害。[21]

作者斯蒂芬•马达斯(Stephan Madaus),德国雷根斯堡大学(University of Regensburg)民法、民事诉讼法和破产法教授。译者张彧通,中国政法大学中欧法学院经济法学博士研究生。

注释:

[1]它也存在在公司合同或者公司章程里。Alan Schawarcz教授提出了用以替代破产的解决方法,叫做——契约理论,参见Schwartz, Bankruptcy Workouts and Debt Contracts, 36 J.L. & Econ. 595 (1993); Contracting About Bankruptcy, 13 J. L. Econ. & Org. 127 (1997); A Contract Theory Approachto Business Bankruptcy,107 Yale L.J. 1807 (1997-1998);Bankruptcy Contracting Reviewed, 109 Yale L.J. 343 (1999-2000) and A Normative Theory of Business Bankruptcy, 91 Va. L. Rev. 1199 (2005).在现实中,这个方法具有决定性的缺点,因为它不能适用于非契约型的债权人,而且契约方法在未来的破产情境中并不是最佳选择。第一个缺点只能通过立法的方式加以解决;后一个缺点需要合同协议的不断协商,这种方法势必昂贵因而在大多数的案件中比破产程序的方式更加没有效率。因为后者可以提供一种法庭参与的修正式的破产程序。

[2]Sec. 899 (1) CA 2006.

[3]See sec. 899 (1) CA 2006.德国《债券法》第二十条规定了权利人在法庭中争取多数投票的权利。

 [4]sec. 895 ff. CA 2006.

[5]这个主意参考了美国破产法律体系。在美国破产法中,针对确定命令的上诉不会中止任何程序,除非破产法庭或者上述法庭签发了中止待决令。see 28 U.S.C. § 158(c)(2)(D) – Federal Rules of Civil Procedure, Rule 8005 of the Federal Rules of Bankruptcy Procedure.

[6]因此,最好的实践原则在于处置利益冲突。seePeterWalton,Pre-packin’ in the UK, 18 Int. Insolv. Rev. 85, 93 et seqq. (2009); Bo Xie, Role of Insolvency Practitioners in the UK Pre-pack Administrations: Challengesand Control, 21Int. Insolv. Rev. 85–103 (2012).

[7]Barry E.Adler, A Reassessment of Bankruptcy Reorganization after Chrysler and General Motors, 18 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 305, 313-315 (2010); Mark J.Roe/David Skeel, Assessing the Chrysler Bankruptcy, 108 Mich. L. Rev. 727, 736 et seqq. (2010).

 [8] See In re Braniff Airways, Inc., 700 F.2d 935, 940 (5th Cir. 1983); In re Continental Air Lines, Inc., 780 F.2d 1223, 1226 (5th Cir. 1986).

[9] Barry E.Adler, A Reassessment of Bankruptcy Reorganization after Chrysler and General Motors, 18 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 305, 315 (2010); Mark J.Roe/David Skeel, Assessing the Chrysler Bankruptcy, 108 Mich. L. Rev. 727, 767 (2010).

 [10]In re Chrysler, 405 B.R. 84 (Bankr.S.D.N.Y. 2009); In re General Motors Corp. 407 B.R. 463 (Bankr.S.D.N.Y. 2009).

[11] See Mark J. Roe, Bankruptcy and Debt: A New Model forCorporate Reorganization, 83 Colum. L. Rev. 527, 571 (1983); Thomas H.Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law (Harvard University Press 1986) pp. 209-218; Douglas G. Baird, The Uneasy Case for Corporate Reorganisations, 15 J. Legal Studies 127, 128-133 (1986).

[12] See HorstEidenmüller, UnternehmenssanierungzwischenMarkt und Gesetz: Mechanismen der Unterneh-mensreorganisation und KooperationspflichtenimReorganisationsrecht (Köln 1999), pp. 19-20; Finkelstein, Financial Distress as a Noncoorporative Game: A Proposal for Overcoming Obstacles to Private Workouts,102 Yale E. J. 2205, 2209 (1992-1993).

[13] See most prominently George A. Akerlof/Robert J. Shiller, Animal Spirits: How Human Psychology Drives the Economy, and Why It Matters For Global Capitalism(Princeton University Press 2009).

[14] James Surowiecki, The Wisdom of Crowds, Why the Many Are Smarter Than the Few(2004). See also Stefan M. Herzog/Ralph Hertwig, The Wisdom of Many in One Mind, 20 Psychological Science 231 (2009): “The Wisdom of Many“.

[15] Marie Jean Antoine Nicolas Caritat, Marquis de Condorcet, Essaisurl'application de l'analysealaprobabilite des decisions rendues a la pluralite des voix, Paris (1785).

[16] Daniel Berend/Jacob Paroush, When is Condorcet's Jury Theorem valid?, 15 Soc Choice Welfare 481 (1998).

[17]反对将孔多塞的理论运用于破产领域的意见,请参见Kevin A. Kordana/Eric A. Posner, A Positive Theory of  Chapter 11, 79 N.Y. U. L. Rev. 161, 168-169 (1999); see also David Austen-Smith/Jeffry S. Banks,Information Aggregation, Rationality, and the Condorcet Jury Theorem, 90 AmerPolitSci Rev 34, 43-44 (1996). 孔多塞的理论甚至在决策者行为的情形下也很重要,参见Sven Berg, Condorcet's Jury Theorem Revisited, 9 Eur J Polit Econ 437 (1993) and in Condorcet's Jury Theorem, Dependency Among Jurors, 10 Soc Choice Welfare 87 (1993); see also Timothy Feddersen/Wolfgang Pesendorfer, Convicting the Innocent: The Inferiority of Unanimous Jury Verdicts under Strategic Voting, 92 AmerPolitSci Rev 23 et seqq. (1998).

[18] IlanYaniv, The Benefit of Additional Opinions,13 Current Directions in Psychological Science 75 (2004).

[19]绝对优先原则的严格适用似乎对无担保债权人也不公平,因为他们也被排除出了重组谈判,参见Chi-Ling Seah, The Re Tea Corporation Principle and Junior Creditors’Rights to Participate in a Scheme of Arrangement – A View from Singapore, 20 Int. Insolv. Rev. 161-183 (2011), 该文认为,英国法院在制裁一项协议安排时,应当审查判断公司及其多数债权人的行为是否善意,是否尊重程序正义,就像新加坡的法院做的那样。

[20]有关于实证研究的结果,请参见Michael Bradley and Michael Rosenzweig, The Untenable Case for Chapter 11, 101 Yale L.J. 1043 (1991-1992), 作者总结到,在提出自愿破产保护的四年之后,只有大约60%的公司仍然维持着他们的经营。

[21]这个方法来源于美国破产法典。美国破产法规定,针对确认命令的上诉不会中止任何程序,除非破产法院或者上诉法院签发了中止待决令,请参见28 U.S.C. § 158(c)(2)(D) – Federal Rules of Civil Procedure, Rule 8005 of the Federal Rules of Bankruptcy Procedure.



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